Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lo que debes saber

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El tráfico, fabricación o porte de estupefacientes es un delito consagrado en el artículo 376 del Código Penal Colombiano, sin embargo, es menester definir qué se considera un estupefaciente. Según el diccionario de la RAE se define como estupefaciente una sustancia que puede alterar la sensibilidad, así como producir diversos efectos estimulantes o deprimentes, narcóticos y alucinógenos cuyo uso continuado crea adicción. 

Teniendo en cuenta la definición anterior, hay que remitirse al artículo 376 del Código Penal; él mismo se encuentra establecido en el capítulo II titulado: “del tráfico de estupefacientes y otras infracciones” en el cual se establece:

articulo 376 del codigo penal

 Estructuración del tipo penal del tráfico de estupefacientes

 El tráfico de estupefacientes es un delito contra la salud pública, cuyo sujeto activo es indeterminado, es decir, no exige determinadas características particulares, basta con incurrir como tal en la conducta descrita; por ello el código habla de “el que …” y no de un determinado individuo. Los verbos rectores son: transportar o llevar consigo.

En lo que respecta al sujeto pasivo, éste sería quien o quienes sufren directamente la acción, el o los titulares del derecho vulnerado. Al tratarse de un delito contra la salud pública, la sociedad vendría siendo el sujeto pasivo, pues es un delito de peligro abstracto en donde cabe una presunción legal de peligro como lo ha establecido la Corte en su jurisprudencia. Se debe advertir que las Altas Cortes han distinguido: 1). Entre el consumidor que porta estupefacientes para su propio consumo y, 2). El que trafica y porta con el objetivo de distribuir a terceros. Por tanto, este delito trae en sí un elemento subjetivo implícito, en donde el juez debe evaluar la intención del portador, si es para consumo propio o para la distribución.

En cuanto al tipo injusto de este delito, es el juez quien debe entrar a determinar en el caso en concreto la finalidad del porte de estupefacientes para concluir si este es lesivo o no para el bien jurídico que busca salvaguardar con la norma. La cantidad termina siendo un factor determinante para establecer si se incurre o no en la acción que describe el artículo 376, pues cuando se trata de consumo personal la conducta es atípica.

En lo atinente al dolo, la Corte ha reconocido en este delito lo señalado en la doctrina como elementos subjetivos diferentes del dolo, es decir elementos subjetivos del tipo o del injusto. En consecuencia, son todos los elementos de carácter intencional del dolo y que tienen un perfil anímico directamente relacionado con la finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita. En otras palabras, la conducta del tipo penal descrito debe pretender una dolosa, donde su finalidad sea distribuir a terceros la sustancia.

Sobre el “Consumo personal”

Este tema ha sido ampliamente estudiado y desarrollado por la jurisprudencia como se abordará brevemente a continuación; sin embargo, resulta crucial hacer un acápite en las cantidades descritas en el artículo 376. Si bien, las cantidades son una presunción legal de que, si están por encima de las establecidas por la norma, admite prueba en contrario. Es decir, el juez debe entrar a analizar si el sujeto que lleva consigo los estupefacientes creó un riesgo verificable empíricamente contra la salud pública. Lo anterior, independiente si supera la cantidad permitida, pues si es para consumo personal y no para tráfico no se lesionaría el bien jurídico protegido por la norma. Esto mismo ha sido reiterado por la Corte Constitucional en sus sentencias como es la C-689 de 2002. Recordando que este delito solo admite el dolo se debe no solo tener en cuenta la cantidad atribuida al sujeto, también su destinación, pues se trata de un delito que contiene un peligro abstracto y que puede demostrarse que dicho peligro nunca se podría concretar; en tal sentido la conducta sería atípica. 

Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tráfico de estupefacientes

Teniendo en cuenta lo establecido por el Código, se debe analizar cómo ha evolucionado la jurisprudencia en el tema en las Altas Cortes. Para tal efecto, es necesario mencionar inicialmente la posición de la Corte Constitucional en lo ateniente a la despenalización del consumo personal y lo que ello se ha significado para el tema de estupefacientes. Inicialmente se encuentra la sentencia C-221 de 1994, en la cual, la Corte Constitucional entró a analizar el tema de la cantidad de consumo personal y las sanciones existentes del artículo 51 de la ley 30 de 1986, a la luz de la Constitución Política de Colombia.

La Corte consideró las normas demandadas en consonancia con la Constitución Política y determinó que el objeto del derecho es regular el comportamiento de los individuos, pero solo en los casos en que su conducta interfiera en la órbita de acción de otra persona. Por ende, penalizar las conductas dirigidas al consumo personal serían lesivas al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana.

Continuando con esta misma línea, en su sentencia C-689 de 2002, el tribunal constitucional aclaró necesaria la distinción entre el porte, la conservación y/o el consumo de sustancias estupefacientes en cantidad considerada como dosis destinada al uso personal, en contraposición con el narcotráfico como actividad ilícita que tiene como fin el lucro y es destinataria de la tipificación de las conductas punibles que le son afines. De ahí, que un consumidor no podría considerarse sujeto activo del delito sino un sujeto de protección constitucional reforzada que merece una discriminación positiva orientada a la prevención de estos comportamientos dañinos para la salud.

En líneas generales, se comprende que la posición general de esta Corporación ha sido considerar impunes las conductas relacionadas con el consumo de las dosis personal o ligeramente superiores fijadas en la ley 30 de 1986 y de hacer una clara distinción entre consumidor y conductas punibles que atenten contra la salubridad y el orden público.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tráfico de estupefacientes

Por otro lado, está la posición de la Corte Suprema, en su sala de Casación Penal, la cual ha estudiado el tema en su sentencia de casación SP99 de 2017, en la que ha fijado la necesidad de diferenciar entre la condición de los sujetos que puedan llegar a ser destinarios del artículo 376 del Código Penal. Esta Corporación ha establecido la necesidad de distinguir entre un mero consumidor de estupefacientes o un sujeto cuyo comportamiento recae en la conducta tipificada por la norma. Solo en este último caso, se puede esperar una respuesta punitiva del Estado. Así las cosas, el consumidor, o el adicto no son sujetos activos del artículo 376.

En líneas generales, la posición de esta Corporación ha estado en su mayoría alineada con lo establecido por la Corte Constitucional proponiendo de antemano que se debe atender al principio de lesividad del artículo 11 del Código Penal, buscando que sean objetos de sanción únicamente los comportamientos que ponen en peligro el bien jurídico protegido por la ley, en este caso taxativo la salud y el orden público. En este orden de ideas, el Estado no puede obligar a un individuo y menos penalizarlo buscando que éste preserve su propia salud. En otras palabras, se debe entrar a analizar si la conducta del consumidor trasciende su fuero interno y afecta derechos de terceros para que la conducta sea susceptible de punibilidad.

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