Definición
¿Qué es el delito de omisión de agente retenedor o recaudador?
Respuesta corta
Es el delito que comete quien, teniendo la obligación legal de retener, autorretener o recaudar tributos, no consigna esas sumas al Estado dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para presentar y pagar la declaración. Lo cometen agentes de retención en la fuente, responsables del IVA o del impuesto nacional al consumo y recaudadores de tasas o contribuciones públicas. La pena es de 48 a 108 meses de prisión y multa del doble de lo no consignado.
El artículo 402 está ubicado en el capítulo del peculado, dentro de los delitos contra la administración pública. La razón es que el agente retenedor no maneja dinero propio: recibe recursos que pertenecen al Estado y cumple, de manera transitoria, una función pública de recaudo. La Corte Constitucional, en la sentencia C-009 de 2003, explicó que por eso la sanción penal no equivale a una prisión por deudas, prohibida por el artículo 28 de la Constitución.
El caso típico es el de empresas que atraviesan problemas de caja y usan el IVA cobrado o las retenciones practicadas para pagar nómina, proveedores o créditos, con la intención de ponerse al día después. Ese uso temporal de recursos públicos es precisamente lo que el legislador quiso castigar. Cuando la empresa presenta la declaración pero no la paga, la propia declaración se convierte en la principal prueba de la Fiscalía.
La responsabilidad no se queda en la persona jurídica. Cuando el obligado es una sociedad o una entidad, la ley extiende la sanción a las personas naturales encargadas del cumplimiento de la obligación, normalmente el representante legal o quien la entidad haya designado para ese fin. Es un delito que preocupa sobre todo a gerentes, administradores y contadores, y que se estudia junto con el derecho penal corporativo.
- Agente retenedor
- Persona o entidad que la ley obliga a descontar un porcentaje del pago que hace a un tercero y trasladarlo al Estado, como ocurre con la retención en la fuente.
- Autorretenedor
- Contribuyente autorizado para retenerse a sí mismo el impuesto sobre sus propios ingresos. Tiene la doble calidad de contribuyente y de agente que debe consignar.
- Responsable del IVA o del impuesto al consumo
- Quien cobra el impuesto al cliente en el precio y debe consignar al Estado lo efectivamente recaudado.
- Recaudador de tasas o contribuciones
- Quien por ley recauda tributos distintos de los anteriores, como ciertas tasas o contribuciones públicas, y debe consignarlos en el término legal.
Orientación inicial
¿Qué hacer si la DIAN anuncia una denuncia o la Fiscalía lo cita?
Estos procesos suelen empezar con comunicaciones de cobro de la DIAN y una denuncia penal posterior. Entre una y otra hay tiempo valioso para revisar las cifras y, si es posible, extinguir la obligación antes de que el proceso avance.
Si usted es representante legal, gerente o contador
- Reúna las declaraciones de retención, IVA o impuesto al consumo de los periodos cuestionados, con sus fechas de presentación, sus pagos y sus correcciones.
- Verifique quién era el encargado de cumplir la obligación en cada periodo: actas de nombramiento, certificados de existencia y representación y designaciones informadas a la DIAN.
- Calcule el valor real adeudado, con intereses, y explore con su abogado las opciones de pago o compensación.
- No rinda versiones ni entrevistas ante la Fiscalía o la policía judicial sin asesoría penal previa.
Si la empresa atraviesa una crisis financiera
- Documente las causas de la falta de liquidez: embargos, cierres, cartera no recaudada, siniestros o decisiones de terceros.
- Revise si el IVA declarado fue efectivamente cobrado a los clientes; las ventas a crédito no pagadas pueden cambiar el análisis.
- Considere una opinión jurídica escrita sobre la exposición penal de cada administrador antes de decidir.
Lo primero que conviene revisar en estos casos es el orden en que la empresa pagó sus deudas durante la crisis. Según el análisis doctrinal de la sentencia SP1593-2025, la Corte Suprema no aceptó la insuficiencia de caja como excusa, porque el dinero retenido o recaudado no forma parte del capital de trabajo: el agente lo tiene en tránsito hacia el Estado. Por eso, si en los meses críticos se pagaron nómina, proveedores o bancos y no las retenciones, la Fiscalía suele leer esa decisión como prueba del dolo. La situación cambia cuando el dinero salió de la esfera del agente por un hecho ajeno, como un embargo bancario. Lo práctico es separar desde el primer día los recursos de impuestos y conservar los extractos que muestren qué pasó con cada peso.
Lo urgente: el pago total con intereses es la salida más eficaz para terminar el proceso penal, pero debe hacerse de forma que quede acreditado y aplicado a los periodos correctos. Un pago mal imputado puede dejar periodos abiertos.
Sujeto activo cualificado
¿Quién puede cometer la omisión de agente retenedor o recaudador?
No cualquier persona comete este delito. Es un tipo penal de sujeto activo cualificado: solo puede ser autor quien tiene, por ley, la condición de agente retenedor, autorretenedor, responsable del IVA o del impuesto nacional al consumo, o recaudador de tasas o contribuciones públicas. La calidad la otorgan las normas tributarias, como el Estatuto Tributario, que determinan quiénes deben practicar retenciones o cobrar impuestos.
| Sujeto | Qué debe consignar | Punto clave para la defensa |
|---|---|---|
| Agente retenedor | Las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente. | Si la retención se practicó realmente y en qué monto. |
| Autorretenedor | Las sumas autorretenidas sobre sus propios ingresos. | La autorización vigente y los periodos cubiertos. |
| Responsable del IVA | Las sumas recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas. | Lo efectivamente cobrado al cliente; lo facturado sin cobrar no basta. |
| Responsable del impuesto al consumo | Las sumas recaudadas por concepto del impuesto nacional al consumo. | Igual análisis que en el IVA. |
| Recaudador de tasas o contribuciones | Las tasas o contribuciones públicas recaudadas. | La norma que le impone el recaudo y el término legal para consignar. |
La Corte Constitucional ha explicado que el agente retenedor es un particular que colabora con el Estado en la función pública de recaudar tributos. Aunque no sea servidor público, responde penalmente como quien maneja recursos oficiales, y la ley le aplica reglas propias de los delitos contra la administración pública, como el aumento del término de prescripción.
Cuando el obligado es una persona jurídica, la sanción recae sobre las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de la obligación. La Fiscalía suele dirigir la imputación contra el representante legal que firmó las declaraciones o que tenía a su cargo los pagos. Determinar quién ocupaba realmente ese rol en cada periodo es uno de los primeros frentes de la defensa.
Modalidades
¿Qué conductas castiga el artículo 402?
El artículo 402, en el texto que le dio el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, describe varias modalidades que comparten una misma idea: el dinero que el particular recibió para el Estado no llega a sus arcas en el plazo legal.
No consignar lo retenido o autorretenido
El agente practicó la retención en la fuente, o se autorretuvo, y no trasladó el dinero dentro de los dos meses siguientes al vencimiento.
Si la retención se practicó efectivamente o solo se causó contablemente.
No consignar el IVA o el impuesto al consumo recaudado
El responsable cobró el impuesto a sus clientes y no lo consignó dentro de los dos meses siguientes al vencimiento.
Si el impuesto fue efectivamente recaudado o si las facturas siguen sin pagarse.
No consignar tasas o contribuciones
Quien está encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigna dentro del término legal.
La existencia y el alcance de la norma que impone el recaudo.
No cobrar ni recaudar estando obligado
El agente retenedor o el responsable del IVA o del impuesto al consumo omite la obligación de cobrar y recaudar esos impuestos.
Si existía la obligación en la operación concreta y si hubo conocimiento de ella.
Cada periodo gravable no consignado se considera, por regla general, una conducta independiente. Por eso las imputaciones suelen formularse por un concurso homogéneo y sucesivo de delitos, uno por cada bimestre o cada mes omitido, lo que tiene efectos en la pena y en la prescripción de cada periodo.
En las audiencias también aparece la pregunta sobre las retenciones de impuestos territoriales, como la retención del impuesto de industria y comercio. Hay un argumento de defensa según el cual no encajan en el primer inciso, que se refiere a la retención en la fuente y a un plazo fijado por el Gobierno Nacional, mientras que esas retenciones dependen de calendarios municipales. Según ese argumento, extender el tipo a ese supuesto sería aplicar la ley penal por analogía en contra del procesado, algo que prohíbe el principio de legalidad. La acusación, en cambio, puede intentar encuadrarlas en el recaudo de «tasas o contribuciones públicas». Mientras no exista un pronunciamiento claro de la Corte Suprema, conviene revisar en cada caso qué norma impuso el recaudo y qué impuesto se reclama.
Estructura del tipo penal
Elementos del delito de omisión de agente retenedor
Para condenar, la Fiscalía debe demostrar cada uno de estos elementos más allá de toda duda razonable. Cualquiera que falle impide la condena, aunque exista una deuda con la DIAN.
- Calidad del sujeto
- Que la persona o la entidad era agente retenedor, autorretenedor, responsable del impuesto o recaudador en el periodo cuestionado, y que el procesado era la persona natural encargada de cumplir la obligación.
- Sumas retenidas o recaudadas
- Que las sumas se retuvieron o se recaudaron efectivamente. No basta con que se hayan causado contablemente o facturado.
- Omisión de consignar
- Que esas sumas no se consignaron, total o parcialmente, a favor del Estado.
- Vencimiento del plazo
- Que pasaron más de dos meses desde la fecha fijada por el Gobierno para presentar y pagar la declaración correspondiente.
- Dolo
- Que el procesado conocía la obligación y decidió no cumplirla. El delito no admite la modalidad culposa, de modo que el simple descuido o el error no bastan.
El dolo es el elemento más discutido. La Corte Suprema ha entendido que suele inferirse de la presentación de la declaración sin pago y de la persistencia en el incumplimiento cuando el obligado tenía la posibilidad de consignar. Pero también ha admitido que la pérdida material de la disponibilidad del dinero por un hecho ajeno a la voluntad del agente puede excluir la intención. La guía sobre dolo, preterintención y culpa explica estas categorías.
En la práctica: la discusión sobre el IVA efectivamente recaudado se decide con la contabilidad. La declaración de IVA muestra el impuesto generado menos los descontables (artículo 483 del Estatuto Tributario), una cifra que nace de la facturación y no del dinero recibido. Si buena parte de las ventas fue a crédito y los clientes no pagaron, la defensa necesita probar que ese dinero nunca entró: facturas con sus plazos, reportes de cartera vencida, cobros enviados, procesos ejecutivos contra los deudores y provisiones de cartera. El error frecuente es reconstruir esa prueba cuando el juicio ya empezó; los soportes elaborados en su momento pesan mucho más que un informe hecho para el proceso.
La declaración presentada sin pago tampoco equivale a una confesión. La propia DIAN, en el oficio 100208192-676 del 8 de mayo de 2025, explicó que la denuncia tiene carácter informativo, que la Fiscalía decide qué pruebas practicar y que la aceptación de cargos solo vale ante un juez y con garantías. Eso no le quita peso a la declaración, que sigue siendo la prueba central de la acusación. Pero sí abre espacio para discutir su alcance: qué parte del valor declarado corresponde a dinero efectivamente recibido, qué periodos firmó cada persona y qué pagos o compensaciones no quedaron aplicados. Aceptar cargos solo porque «la declaración lo dice todo» es una decisión apresurada.
La cuantía no es un elemento del tipo. En la sentencia SP2580-2025, la Corte Suprema confirmó una condena por la omisión de consignar sumas de IVA muy pequeñas y rechazó que la baja cuantía, por sí sola, excluyera la relevancia penal, porque el delito protege el correcto funcionamiento de la administración pública y no solo el patrimonio del Estado.
Momento de consumación
¿Cuándo se configura el delito? El plazo de los dos meses
El delito se consuma cuando pasan dos meses desde la fecha fijada por el Gobierno Nacional para presentar y pagar la declaración de retención en la fuente, del IVA o del impuesto al consumo. El día del vencimiento todavía no hay delito. Antes de ese momento existe una obligación tributaria vencida, con intereses y sanciones, pero no un delito.
Retención o recaudo
El agente practica la retención o cobra el impuesto al cliente. Desde ese momento tiene en su poder dinero que pertenece al Estado.
Vencimiento de la declaración
Llega la fecha del calendario tributario para declarar y pagar. Si no paga, se causan intereses moratorios y sanciones administrativas.
Dos meses adicionales
Corre el plazo de dos meses que fija el artículo 402. Durante ese tiempo, pagar evita el delito.
Consumación
Si al vencer los dos meses las sumas siguen sin consignarse, el delito queda consumado y desde ese día empieza a contarse la prescripción.
Denuncia y proceso
La DIAN formula la denuncia y pide ser reconocida como víctima. La Fiscalía investiga y decide si imputa.
La Corte Suprema ha caracterizado este delito como de conducta instantánea y de resultado: se consuma en un momento preciso, al vencer el plazo, aunque sus efectos se prolonguen. Esa fecha sirve para calcular la prescripción de cada periodo y para aplicar la ley vigente en ese momento.
Consecuencias penales
¿Cuál es la pena por omisión de agente retenedor o recaudador?
| Consecuencia | Alcance |
|---|---|
| Prisión | 48 a 108 meses, es decir, de 4 a 9 años. |
| Multa | El doble de lo no consignado, sin superar el equivalente a 1.020.000 UVT. |
| Concurso de periodos | Cada periodo omitido puede sumar pena en concurso homogéneo y sucesivo. |
| Inhabilidades | Las penas accesorias que imponga la sentencia, como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. |
| Obligación tributaria | Se mantiene: la DIAN conserva el cobro de las sumas, los intereses y las sanciones administrativas. |
La pena concreta depende del número de periodos, de los montos y de las circunstancias de cada caso, y se discute en la audiencia de individualización de la pena si hay condena o aceptación de cargos. Como la pena mínima supera los cuatro años y el delito es doloso contra la administración pública, la discusión sobre la cárcel y los beneficios es central desde el inicio.
Parágrafo del artículo 402
¿El pago termina el proceso penal?
Respuesta corta
Sí. El parágrafo del artículo 402 dispone que quien extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, junto con sus intereses, se beneficia de la terminación del proceso penal que se hubiere iniciado. La Corte Constitucional declaró exequible la exigencia de pagar los intereses en la sentencia C-290 de 2019. El pago no elimina las sanciones administrativas.
El parágrafo menciona figuras de distintos sistemas procesales, como la resolución inhibitoria, la preclusión de la investigación y la cesación de procedimiento. En los procesos de la Ley 906 de 2004 la vía es la preclusión o, después de la acusación, la decisión que corresponda según la etapa. La Corte Suprema ha insistido en que el beneficio exige acreditar el pago total, con intereses, de los periodos imputados.
Condiciones prácticas del pago
- El pago tiene que ser total. Los abonos parciales no extinguen la obligación de cada periodo, aunque pueden pesar al fijar la pena.
- Incluye los intereses moratorios del Estatuto Tributario hasta el día en que se paga.
- Cada pago debe quedar aplicado a los periodos del proceso, y conviene confirmarlo con la DIAN.
- Ante el juez se prueba con certificaciones de la DIAN o con los recibos y su aplicación.
Un error que se repite al pagar es liquidar los intereses con una fecha y consignar días después. Los intereses moratorios se causan día a día a la tasa de usura para crédito de consumo menos dos puntos, de modo que la diferencia deja saldos pendientes y el periodo sigue abierto. En el Concepto DIAN 020056 del 12 de diciembre de 2025, la entidad sostuvo además que, para efectos penales, deben pagarse todos los intereses hasta la fecha del pago aunque la acción de cobro esté prescrita, y que la prescripción o la remisión de la deuda no sirven para terminar el proceso. Ese mismo concepto exige pagar las sanciones administrativas, una exigencia discutible porque el parágrafo las deja a salvo, pero que la DIAN aplica al certificar. Lo prudente es pedir la liquidación oficial y pagar el mismo día.
Facilidades y acuerdos de pago
Firmar una facilidad de pago con la DIAN (artículo 814 del Estatuto Tributario) no detiene el proceso penal. Con el texto actual del artículo 402, el beneficio exige extinguir la obligación, y un acuerdo en cumplimiento no la extingue. Lo que sí hace el acuerdo es mostrar voluntad de reparar, algo que la defensa puede usar al negociar un principio de oportunidad o al discutir la pena. En el Congreso cursa el Proyecto de Ley 411 de 2025 Cámara, radicado el 14 de octubre de 2025, que propone un artículo 402A para suspender la acción penal y la prescripción mientras se cumpla un acuerdo de pago. Mientras no sea ley, no puede invocarse.
Acuerdos de reestructuración y reorganización
Antes de 2016, el parágrafo unificado por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 excluía la responsabilidad en ciertos procesos concursales. La Corte Suprema, en la sentencia SP3001-2015, entendió que esa referencia comprendía los acuerdos de reorganización de la Ley 1116 de 2006. Con el nuevo texto del artículo 402, la DIAN considera que el pago o la compensación con intereses es la única eximente. La Corte Constitucional, en la sentencia C-137 de 2023, reconoció que el parágrafo anterior sigue produciendo efectos para hechos ocurridos bajo su vigencia, en aplicación del principio de favorabilidad.
En los procesos de reorganización hay un matiz que se pasa por alto con frecuencia. Desde que se admite una sociedad a reorganización, el deudor no puede hacer pagos por fuera del acuerdo sin autorización del juez del concurso. Para hechos posteriores a la Ley 1819 de 2016, esa prohibición ya no extingue la acción penal por sí sola, pero sí puede pesar en el análisis del dolo de los periodos en que el administrador tenía prohibido pagar. El error es dar por hecho que la reorganización cierra el proceso penal; lo correcto es separar los periodos anteriores y posteriores a la admisión, revisar qué autorizó el juez del concurso y planear el pago de las retenciones dentro del acuerdo.
Personas jurídicas
Responsabilidad de representantes legales, gerentes y contadores
Las personas jurídicas no pueden ser condenadas penalmente en Colombia por este delito. La ley traslada la sanción a las personas naturales encargadas del cumplimiento de la obligación tributaria en cada entidad. Esa regla genera preguntas frecuentes en las empresas.
Representante legal
Es el destinatario habitual de la imputación, sobre todo si firmó las declaraciones o decidía los pagos.
Probar que no ejercía el cargo en el periodo, que existía otro encargado designado o que no tenía control sobre los recursos.
Gerente financiero o tesorero
Puede responder si era la persona encargada del cumplimiento de la obligación.
Demostrar el alcance real de sus funciones y quién autorizaba los pagos.
Contador o revisor fiscal
Firmar la declaración no lo convierte automáticamente en autor, pero puede vincularse si tenía a su cargo la consignación.
Distinguir la función de preparar o certificar la declaración de la de disponer del dinero.
Socios y miembros de junta
En principio no son autores por su sola condición, salvo que hayan asumido la decisión de no consignar.
Acreditar que no tenían a su cargo la obligación ni intervinieron en la decisión.
La Corte Suprema ha confirmado condenas solo por los periodos en los que el procesado efectivamente tenía a su cargo la obligación y firmó las declaraciones, y ha absuelto cuando la propia DIAN reconoció el pago. La defensa, entonces, debe reconstruir, periodo por periodo, quién era responsable, qué se declaró y qué se pagó. Para prevenir estos riesgos, las empresas pueden apoyarse en programas de compliance penal.
Procedimiento
¿Cómo es el proceso penal por omisión de agente retenedor?
Estos procesos se tramitan conforme al Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en adelante CPP. La DIAN interviene como víctima y aporta las declaraciones, los certificados de deuda y los soportes de las comunicaciones de cobro.
Denuncia de la DIAN
Tras verificar los periodos sin pago, la DIAN presenta la denuncia ante la Fiscalía. La Corte Suprema ha precisado que el oficio persuasivo previo no es un requisito de procedibilidad.
Indagación
La Fiscalía recopila las declaraciones, los certificados de existencia y representación y la información de la DIAN. Es la etapa ideal para pagar y para aportar documentos. Lo explicamos en la guía de indagación preliminar.
Imputación
La Fiscalía comunica los cargos ante el juez de control de garantías, normalmente por cada periodo omitido. Con la imputación se interrumpe la prescripción. Ver la guía de formulación de imputación.
Acusación y juicio
Si no hay pago ni acuerdo, la Fiscalía acusa y el caso pasa al juez de conocimiento. La guía de la audiencia de formulación de acusación explica esa etapa.
Terminación por pago
En cualquier etapa, el pago total con intereses permite pedir la terminación del proceso según el parágrafo del artículo 402.
El expediente que la DIAN entrega con la denuncia merece una revisión hoja por hoja. Según el mismo oficio de 2025, la denuncia debe ir acompañada de la certificación de la comunicación del oficio persuasivo, los actos administrativos ejecutoriados, el certificado histórico de existencia y representación y una certificación de obligaciones con impuestos, intereses y sanciones. La ausencia del oficio persuasivo no anula el proceso, pero las inconsistencias entre esos documentos sí son útiles: un certificado histórico que muestra otro representante en ciertos periodos, pagos que no aparecen aplicados o cifras distintas a las declaradas. Lo que conviene hacer es pedir esos soportes en el descubrimiento probatorio y cruzarlos periodo por periodo.
Otro frente de discusión es el papel de la DIAN como víctima. En una columna publicada en Ámbito Jurídico en marzo de 2026 se cuestionó que la entidad, que cuenta con el cobro coactivo, use el proceso penal como herramienta de recaudo y pida luego ser reconocida como afectada. Más allá de esa crítica, la consecuencia práctica es concreta: la defensa puede discutir en la acusación el alcance de la intervención de la DIAN y, si hay condena, controvertir en el incidente de reparación integral que se cobren sumas ya pagadas o cobradas por la vía administrativa.
La medida de aseguramiento es poco frecuente en estos casos, pero la Fiscalía puede solicitarla. Pesan más las medidas sobre bienes y la eventual reclamación de perjuicios de la DIAN. Las formas de terminación anticipada, como los preacuerdos con la Fiscalía o el principio de oportunidad, deben evaluarse siempre junto con la posibilidad de pagar.
Límite temporal
¿Cuándo prescribe la omisión de agente retenedor o recaudador?
La prescripción se cuenta por separado para cada periodo omitido, desde el día en que se consumó el delito, es decir, al vencer los dos meses siguientes a la fecha fijada para declarar y pagar. Las reglas aplicables son las del artículo 83 del Código Penal vigentes al momento de los hechos.
Término básico
La acción prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena, 108 meses, sin que pueda ser inferior a cinco años ni superior a veinte.
Se calcula periodo por periodo; algunos pueden prescribir antes que otros.
Aumento para agentes retenedores
Desde la Ley 1474 de 2011, el artículo 83 aumenta el término en la mitad para los particulares que ejercen funciones públicas y para quienes obran como agentes retenedores o recaudadores.
Para hechos anteriores, la jurisprudencia aplicó el aumento previsto entonces, de una tercera parte.
Interrupción
La formulación de la imputación interrumpe el término, que vuelve a correr por la mitad, sin ser inferior a tres años (artículo 86 del Código Penal y artículo 292 del CPP).
Se suspende de nuevo con la sentencia de segunda instancia.
La prescripción penal es independiente de la prescripción de la acción de cobro de la DIAN. Que la administración pierda la facultad de cobrar no extingue el delito, y que el delito prescriba no elimina la deuda tributaria. La Corte Suprema lo ha precisado así en varias decisiones. Un cálculo cuidadoso de las fechas de cada periodo puede llevar a la preclusión de parte del proceso.
Ejecución de la pena
¿Hay cárcel por omisión de agente retenedor? Subrogados y prisión domiciliaria
La pena mínima de 48 meses y la naturaleza del delito hacen que la discusión sobre la cárcel sea seria. El artículo 68A del Código Penal (Ley 599 de 2000) excluye la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria como sustitutiva y otros beneficios para quienes sean condenados por delitos dolosos contra la administración pública, categoría a la que pertenece la omisión de agente retenedor.
- La suspensión condicional y la prisión domiciliaria ordinaria están, en principio, excluidas por el artículo 68A.
- Hay una excepción por condiciones personales, porque el inciso final del artículo 68A no se aplica a la sustitución de la ejecución de la pena en los casos de los numerales 2 a 5 del artículo 314 del CPP, como la persona mayor de 65 años, la madre o el padre cabeza de familia o quien padece una enfermedad grave. En la sentencia SP1863-2025, la Corte Suprema concedió la prisión domiciliaria a una condenada de edad avanzada con base en esa regla.
- La libertad condicional no está cobijada por la exclusión del artículo 68A y se estudia con los requisitos del artículo 64 del Código Penal.
- El pago sigue siendo la vía más efectiva para evitar la condena, porque permite terminar el proceso antes de la sentencia.
Si existe la posibilidad de una condena, conviene preparar desde el inicio la prueba de las condiciones personales del procesado. La guía de prisión domiciliaria explica los requisitos y la forma de acreditarlos.
Delimitación
Diferencias con otros delitos tributarios y con la responsabilidad administrativa
| Figura | Qué castiga | Quién la comete |
|---|---|---|
| Omisión de agente retenedor o recaudador | No consignar dineros retenidos o recaudados para el Estado. | Agentes retenedores, autorretenedores, responsables del IVA o del impuesto al consumo y recaudadores. |
| Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes | Omitir activos o declarar pasivos inexistentes en la declaración, por encima de los montos legales. | El contribuyente que declara. |
| Defraudación o evasión tributaria | No declarar o declarar de forma engañosa para evadir el impuesto, en los supuestos y montos que fija la ley. | El contribuyente obligado a declarar. |
| Peculado por apropiación | Apropiarse de bienes del Estado. | El servidor público que los administra. |
| Responsabilidad administrativa | El incumplimiento tributario en general, con intereses y sanciones. | Cualquier obligado; la impone la DIAN sin proceso penal. |
La diferencia esencial es que en la omisión de agente retenedor el dinero no es del obligado: es un tributo ajeno que pasó por sus manos. En cambio, en la omisión de activos y en la defraudación tributaria se discute el impuesto propio del contribuyente. Las sanciones administrativas de la DIAN y el proceso penal pueden coexistir, porque persiguen finalidades distintas. Cuando hay bienes adquiridos con recursos de origen ilícito, también pueden abrirse discusiones de otra naturaleza, como la extinción de dominio.
Lo que conviene evitar
Errores frecuentes en los casos de omisión de agente retenedor
- Pensar que es solo una deuda con la DIAN. Después de los dos meses es un delito con pena de prisión y exclusión de beneficios.
- Presentar declaraciones sin pago como si eso resolviera el problema. La Fiscalía construye la acusación sobre esa declaración.
- Pagar sin intereses o sin imputar el pago al periodo correcto. El beneficio del parágrafo exige pago total con intereses de los periodos del proceso.
- No reconstruir quién era el responsable en cada periodo. Cambios de representante legal o designaciones internas pueden excluir la responsabilidad de una persona.
- No revisar si el IVA fue efectivamente recaudado. Facturas no pagadas por los clientes pueden cambiar el cálculo del monto penal.
- Dejar pasar el cálculo de la prescripción. Cada periodo tiene su propia fecha de consumación.
- Aceptar cargos sin evaluar el pago. Una aceptación anticipada puede ser menos favorable que extinguir la obligación y pedir la terminación del proceso.
Estrategia
¿Cómo se defiende un caso de omisión de agente retenedor o recaudador?
En Asesoría Penal 24/7 la defensa combina derecho penal, derecho tributario y análisis contable. Hay dos maneras de abordar estos casos: discutir primero si hubo delito y hablar de pago después, o pagar de inmediato para cerrar el caso. Nosotros evaluamos ambas rutas en paralelo, porque el pago total sigue siendo la salida más segura cuando la deuda es real, pero pagar lo que no corresponde también es un error. Trabajamos con contadores y peritos cuando el caso lo exige, y definimos la estrategia periodo por periodo.
Auditoría de los periodos
Revisamos cada declaración, su fecha de vencimiento, los pagos, las correcciones y el certificado de deuda de la DIAN para establecer qué periodos tienen consecuencias penales.
Calidad y responsabilidad
Verificamos la calidad de agente o responsable en cada periodo y quién era la persona natural encargada, con actas, certificados y designaciones.
Recaudo efectivo
Analizamos si las sumas fueron efectivamente retenidas o cobradas, con apoyo de peritajes contables cuando hace falta.
Dolo y causas externas
Documentamos embargos, cierres, siniestros o decisiones de terceros que hayan privado al agente de la disponibilidad del dinero.
Prescripción
Calculamos la prescripción de cada periodo con la versión del artículo 83 vigente a la fecha de los hechos y solicitamos la preclusión cuando procede.
Tipicidad antes que negociación
Si faltan la calidad del sujeto, el recaudo efectivo o el vencimiento del plazo, lo planteamos desde la indagación para buscar el archivo de las diligencias (artículo 79 del CPP) o la preclusión, antes de comprometer pagos que la empresa no debía.
Ruta de pago
Cuando es viable, planeamos el pago o la compensación con intereses y su acreditación en el proceso para obtener la terminación, sin promesas de resultado.
Resultados documentados
Casos de éxito de la firma
En los procesos por delitos contra la administración pública, una defensa que actúa desde la indagación puede abrir salidas distintas de la condena. Publicamos una selección de resultados documentados y anonimizados de la firma, entre ellos un principio de oportunidad avalado por el juez en un proceso por peculado, que terminó la acción penal.
Principio de oportunidad · Santa Fe de Antioquia
El juez avaló el principio de oportunidad en un proceso por peculado y terminó la acción penal.
Libertad · Bogotá
Dos procesados por tráfico de estupefacientes conservaron la libertad con medidas no privativas.
Absolución · Bogotá
Absolución en juicio oral por delitos sexuales, tras la valoración de la prueba practicada.
Tutela · Villavicencio
Se protegió a una persona vinculada por error a antecedentes y a una orden de captura, y se ordenó corregir los registros.
En nuestra página web se encuentran los casos de éxito, y en Instagram compartimos más resultados y experiencias de la firma, siempre con reserva de los datos de nuestros clientes.
Cada resultado depende de los hechos, las pruebas y la decisión de las autoridades en ese caso. Un resultado anterior no garantiza otro igual.
Normas aplicables
Marco normativo de la omisión de agente retenedor o recaudador
Estas son las disposiciones que regulan el delito, su prescripción, sus consecuencias y el proceso, con las leyes que las modificaron y las sentencias que examinaron su constitucionalidad.
Código Penal (Ley 599 de 2000)
Artículo 402 · Omisión del agente retenedor o recaudador
Tipifica el delito y regula la terminación del proceso por pago. Modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016; la exigencia de pagar intereses fue declarada exequible en la sentencia C-290 de 2019.
Artículo 83 · Término de prescripción
Fija el término de prescripción y su aumento en la mitad para quienes obran como agentes retenedores o recaudadores. Modificado, entre otras, por la Ley 1474 de 2011 y por el artículo 70 de la Ley 2277 de 2022.
Artículo 86 · Interrupción de la prescripción
Dispone que la prescripción se interrumpe con la formulación de la imputación. Su inciso 1 fue modificado por el artículo 6 de la Ley 890 de 2004.
Artículo 68A · Exclusión de beneficios
Excluye subrogados para los delitos dolosos contra la administración pública, con la excepción de los numerales 2 a 5 del artículo 314 del CPP. Modificado por la Ley 1709 de 2014.
Artículo 31 · Concurso de conductas punibles
Regula la pena cuando se imputan varios periodos omitidos en concurso homogéneo y sucesivo.
Artículo 434A · Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes
Delito tributario distinto, que recae sobre el impuesto propio del contribuyente. Adicionado por el artículo 338 de la Ley 1819 de 2016.
Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)
Artículo 292 · Interrupción de la prescripción
Fija el nuevo término que corre después de la imputación, que no puede ser inferior a tres años.
Artículo 314 · Sustitución de la detención
Sus numerales 2 a 5 permiten la detención o la prisión en el domicilio por edad, maternidad o paternidad cabeza de familia o enfermedad grave. Modificado por la Ley 1142 de 2007 y, en sus numerales 3 y 5, por el artículo 17 de la Ley 2292 de 2023.
Artículo 332 · Causales de preclusión
Incluye la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal, vía por la que se tramitan la prescripción y la terminación por pago.
Otras normas
Ley 1819 de 2016 · Artículos 338 y 339
Reforma tributaria que adicionó el delito de omisión de activos y dio el texto vigente del artículo 402, incluido el impuesto nacional al consumo.
DIAN · Concepto 629 de 2025
Doctrina de la DIAN según la cual el pago o la compensación con intereses es la única eximente prevista en el artículo 402 vigente.
Fundamento superior
Marco constitucional del delito
Artículo 28 · Libertad y prohibición de prisión por deudas
Prohíbe la detención, prisión o arresto por deudas. La Corte Constitucional ha explicado que la omisión de agente retenedor no lo vulnera porque los dineros pertenecen al Estado.
Artículo 29 · Debido proceso
Garantiza la presunción de inocencia, la defensa técnica y la favorabilidad, relevante para aplicar el parágrafo anterior del artículo 402 a hechos antiguos.
Artículo 95 · Deberes de las personas
Incluye el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.
Artículo 338 · Principio de legalidad tributaria
Reserva a la ley la fijación de los sujetos y elementos de los tributos, de donde provienen las calidades de agente retenedor o responsable.
Precedentes
Jurisprudencia relevante sobre la omisión de agente retenedor
Corte Constitucional
Sentencia C-009 de 2003
Concluyó que el artículo 402 guarda armonía con los artículos 28 y 29 de la Constitución: para la Corte, el agente retenedor es un particular que cumple una función pública de recaudo, y lo que se sanciona es el incumplimiento de esa función. Se inhibió frente al parágrafo unificado por la Ley 633 de 2000.
Sentencia C-290 de 2019
Declaró exequible la exigencia de pagar los intereses previstos en el Estatuto Tributario para obtener la terminación del proceso penal, por perseguir fines legítimos como la protección de los recursos públicos y ser una medida adecuada para alcanzarlos.
Sentencia C-137 de 2023
Se inhibió de decidir de fondo sobre el parágrafo que excluía de responsabilidad a ciertas sociedades en procesos concursales, pero reconoció que, aunque fue sustituido por la Ley 1819 de 2016, sigue produciendo efectos para hechos anteriores en virtud del principio de favorabilidad.
Corte Suprema de Justicia · Sala de Casación Penal
Sentencia SP1863-2025
Confirmó parcialmente la condena de la representante legal de una sociedad que no consignó el IVA recaudado y le concedió la prisión domiciliaria por su edad avanzada, al precisar que la exclusión del artículo 68A no impide la sustitución en los casos del artículo 314 del CPP.
Sentencia SP3001-2015
Entendió que la referencia del parágrafo entonces vigente a los acuerdos de reestructuración de la Ley 550 de 1999 comprendía los acuerdos de reorganización de la Ley 1116 de 2006, como causal de improseguibilidad de la acción penal.
Otras decisiones recientes de la Sala Penal citadas en esta guía, cuyo texto oficial no enlazamos porque no encontramos su PDF en la relatoría: SP2580-2025, sobre la irrelevancia de la baja cuantía; SP1593-2025, sobre el dolo y el oficio persuasivo de la DIAN; y SP019-2026, sobre la absolución cuando el pago está acreditado.
Honorarios y alcance
¿Cuánto cuesta un abogado para un caso de omisión de agente retenedor?
La cotización depende del número de periodos y de procesados, de la etapa del proceso, de la necesidad de peritaje contable y de si se busca una salida por pago, una preclusión o el juicio. Son referencias generales de la guía de honorarios de Asesoría Penal 24/7, no precios mínimos.
Consulta penal inicial
0,5 SMLMV
Referencia publicada para 2026: $875.453. Revisión de declaraciones, certificados de deuda y exposición penal.
Audiencias preliminares
5 a 50 SMLMV
Imputación, medidas sobre bienes y otras audiencias ante el juez de control de garantías.
Indagación penal
14 a 70 SMLMV
Gestión ante la Fiscalía antes de la imputación, incluida la ruta de pago.
Investigación, acusación y juicio
35 a 170 SMLMV
Defensa completa hasta la sentencia. Peritajes contables y recursos se pactan aparte.
Preguntas frecuentes
Preguntas frecuentes sobre la omisión de agente retenedor o recaudador
Lo básico
¿Qué es la omisión de agente retenedor o recaudador?
Es el delito del artículo 402 del Código Penal que comete quien, teniendo la obligación legal de retener, autorretener o recaudar tributos, no consigna esas sumas al Estado dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno para declarar y pagar. Incluye la retención en la fuente, el IVA, el impuesto nacional al consumo y ciertas tasas y contribuciones.
Está ubicado entre los delitos contra la administración pública porque el agente maneja recursos que pertenecen al Estado. Para la ley penal, quien no consigna incumple una función pública de recaudo, y la deuda tributaria pasa a ser solo una parte del problema.
¿Cuál es la pena por no consignar la retención en la fuente o el IVA?
El artículo 402 prevé prisión de 48 a 108 meses, es decir, de 4 a 9 años, y multa equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT. Si se imputan varios periodos, la pena puede aumentar por el concurso de conductas.
Además, la DIAN conserva el cobro de las sumas adeudadas, los intereses y las sanciones administrativas. La pena concreta depende del número de periodos, de los montos, de la etapa en que se resuelva el caso y de las circunstancias personales del procesado.
Presenté la declaración pero no pagué, ¿ya cometí el delito?
Presentar la declaración sin pago no es, por sí solo, el delito. El delito se configura si las sumas retenidas o recaudadas siguen sin consignarse cuando pasan dos meses desde la fecha fijada por el Gobierno para presentar y pagar esa declaración.
Sin embargo, la declaración presentada sin pago suele ser la prueba principal de la Fiscalía, porque demuestra que el obligado conocía el valor retenido o recaudado. Por eso, si no es posible pagar, conviene buscar asesoría antes del vencimiento de los dos meses y documentar las razones de la falta de liquidez.
Debo muy poco de IVA, ¿igual me pueden denunciar?
Sí. La cuantía no es un elemento del delito. En la sentencia SP2580-2025, la Corte Suprema confirmó una condena por sumas de IVA muy pequeñas y rechazó que la baja cuantía, por sí sola, excluyera la relevancia penal de la conducta.
La Corte explicó que el delito protege el correcto funcionamiento de la administración pública y la infracción del deber de trasladar los recursos al Estado, además de su patrimonio. Aun así, el monto puede influir en la dosificación de la pena y en las posibilidades de pagar y terminar el proceso rápidamente.
Responsabilidad y prueba
Si la que debe es la empresa, ¿por qué me investigan a mí?
Las personas jurídicas no son condenadas penalmente por este delito. El artículo 402 dispone que, tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a las mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de la obligación tributaria.
Lo habitual es que la Fiscalía impute al representante legal que firmó las declaraciones o decidía los pagos. La defensa debe verificar, periodo por periodo, quién ocupaba realmente ese cargo y quién estaba designado para cumplir la obligación, porque un cambio de administrador puede excluir la responsabilidad de una persona.
Soy el contador de la empresa, ¿me pueden procesar por omisión de agente retenedor?
Firmar o preparar la declaración no convierte automáticamente al contador en autor del delito. La ley sanciona a la persona natural encargada del cumplimiento de la obligación de consignar, que normalmente es quien dispone de los recursos de la entidad.
El contador puede verse vinculado si tenía a su cargo la consignación o si participó en la decisión de no pagar. Su defensa suele centrarse en distinguir la función técnica de elaborar o certificar la declaración de la función de disponer del dinero y autorizar los pagos.
¿Qué pasa si los clientes no me pagaron el IVA facturado?
El artículo 402 se refiere a las sumas recaudadas por concepto del IVA o del impuesto al consumo. La jurisprudencia ha entendido que el delito recae sobre lo efectivamente recaudado, por lo que las ventas a crédito no pagadas por los clientes pueden cambiar el cálculo del monto penalmente relevante.
Para usar este argumento hay que probarlo con la contabilidad, la cartera, los extractos y, si es necesario, un peritaje contable. La obligación tributaria frente a la DIAN puede subsistir aunque el monto penal sea menor, de modo que conviene separar ambos análisis.
Usamos el IVA para pagar la nómina en plena crisis, ¿eso excluye el delito?
La falta de liquidez, por sí sola, no suele excluir el delito, porque el dinero retenido o recaudado no pertenece a la empresa y no debía destinarse a otros gastos. Usar el IVA para pagar nómina o proveedores es justamente la conducta que la ley castiga.
Distinto es que el agente haya perdido la disponibilidad material del dinero por un hecho ajeno a su voluntad, como un embargo o una medida de un tercero. La Corte Suprema ha admitido que esa situación puede excluir el dolo. Conviene documentar con precisión las causas de la omisión.
Pago, prescripción y cárcel
Si pago todo lo que debo, ¿se acaba el proceso penal?
Sí. El parágrafo del artículo 402 dispone que quien extinga la obligación por pago o compensación de las sumas adeudadas, junto con sus intereses, se beneficia de la terminación del proceso penal. La Corte Constitucional avaló la exigencia de los intereses en la sentencia C-290 de 2019.
El pago debe ser total, incluir los intereses moratorios, quedar aplicado a los periodos del proceso y acreditarse ante el juez. No elimina las sanciones administrativas de la DIAN. Con ese soporte se solicita la preclusión o la decisión que corresponda según la etapa del proceso.
¿Un acuerdo de reorganización con la DIAN detiene el proceso?
Para hechos ocurridos antes de la Ley 1819 de 2016, el parágrafo entonces vigente excluía la responsabilidad en ciertos procesos concursales, y la Corte Suprema, en la sentencia SP3001-2015, lo extendió a los acuerdos de reorganización de la Ley 1116 de 2006. La Corte Constitucional reconoció en la sentencia C-137 de 2023 que esa regla sigue aplicándose por favorabilidad.
Para hechos posteriores, la DIAN considera que la única eximente es el pago o la compensación con intereses. Cada caso debe revisarse según la fecha de los periodos y el tipo de proceso concursal.
¿Cuánto tarda en prescribir la omisión de agente retenedor?
La prescripción se cuenta por separado para cada periodo, desde el día en que se consumó el delito. El término básico es igual al máximo de la pena, 108 meses, y el artículo 83 del Código Penal lo aumenta en la mitad para quienes obran como agentes retenedores o recaudadores, regla vigente desde la Ley 1474 de 2011.
La imputación interrumpe el término, que vuelve a correr por la mitad, sin ser inferior a tres años. La prescripción penal es independiente de la prescripción del cobro de la DIAN, por lo que el cálculo debe hacerse con cuidado.
¿Me pueden meter a la cárcel por omisión de agente retenedor o recaudador?
Puede haberla. La pena mínima es de 48 meses y el artículo 68A del Código Penal excluye la suspensión condicional y la prisión domiciliaria ordinaria para los delitos dolosos contra la administración pública, categoría a la que pertenece este delito.
La excepción son los casos de los numerales 2 a 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, como la persona mayor de 65 años o con enfermedad grave. En la sentencia SP1863-2025, la Corte Suprema concedió la prisión domiciliaria a una condenada de edad avanzada. La vía más efectiva para evitar la condena sigue siendo el pago.
¿Es lo mismo que el delito de omisión de activos o evasión tributaria?
No. En la omisión de agente retenedor el dinero no es del obligado: es un tributo ajeno que recaudó para el Estado y no consignó. En la omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes, y en la defraudación o evasión tributaria, se discute el impuesto propio del contribuyente y la forma en que declara.
Las figuras tienen sujetos, conductas y requisitos distintos, y pueden coexistir con sanciones administrativas de la DIAN. La imputación debe identificar con precisión cuál delito se atribuye y por qué periodos.
¿Cuánto cuesta un abogado para un caso de omisión de agente retenedor?
Como referencia general de la guía de honorarios de Asesoría Penal 24/7, la consulta penal inicial es de 0,5 SMLMV, la gestión en la etapa de indagación se cotiza entre 14 y 70 SMLMV, y la defensa en investigación, acusación y juicio entre 35 y 170 SMLMV.
El valor concreto depende del número de periodos y de procesados, de la necesidad de peritaje contable, de si se busca una salida por pago o una preclusión, y de la etapa del proceso. Los recursos y los peritajes se pactan aparte y por escrito.
Equipo jurídico
Quién estudia su caso
En Asesoría Penal 24/7 los casos de omisión de agente retenedor los dirige el abogado senior de la firma, con un equipo que revisa las declaraciones, coordina el análisis contable y planea, cuando es posible, la ruta de pago para terminar el proceso.
Andrés Felipe Martínez Moya
Abogado Senior y Director Legal
- Abogado y especialista en Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia; magíster en Derecho Penal y doctorando en Derecho de la Universidad de los Andes.
- Cerca de 3.000 casos penales asesorados o representados, como defensor y como apoderado de víctimas.
- En delitos tributarios asesora a representantes legales, gerentes y contadores, y dirige la estrategia periodo por periodo, desde la indagación hasta el juicio.
Equipo de la firma
Trabajo coordinado en cada caso
- Análisis tributario: revisa declaraciones, pagos, correcciones y certificados de deuda de cada periodo.
- Apoyo contable: coordina peritos para establecer lo efectivamente retenido o recaudado.
- Litigio penal: atiende la Fiscalía, las audiencias y la solicitud de terminación por pago o preclusión.
Reserva y transparencia: la estrategia se define después de revisar los antecedentes y verificar posibles conflictos de interés, con reserva profesional.
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Atención jurídica
Abogados para casos de omisión de agente retenedor en Bogotá y en toda Colombia
Atendemos investigaciones y procesos por omisión de agente retenedor o recaudador ante fiscalías y juzgados de Bogotá y de otras ciudades. Muchas diligencias se realizan de forma virtual; la asistencia presencial se acuerda según la autoridad y la ciudad.
Nuestra oficina está en la Calle 99 #10-57, Edificio Ecotek, piso 6, Bogotá. Atención con cita previa.
Si recibió una comunicación de la DIAN o una citación de la Fiscalía, escríbanos cuanto antes: revisar los periodos y planear el pago a tiempo puede evitar la imputación o terminar el proceso.
Qué enviarnos por WhatsApp
- Nombre de la empresa y del representante legal.
- Periodos y valores cuestionados.
- Comunicaciones de la DIAN o de la Fiscalía.
- Declaraciones y soportes de pago.
Atención 24/7 · Actuaciones virtuales en todo el país
¿La DIAN o la Fiscalía lo investigan por omisión de agente retenedor?
Revisamos los periodos, establecemos quién era el responsable, calculamos la prescripción y planeamos la ruta de pago o de defensa ante la Fiscalía y los jueces.
Información útil para la evaluación inicial
- Certificado de existencia
- Periodos cuestionados
- Declaraciones tributarias
- Soportes de pago
- Certificado de deuda DIAN
- Comunicaciones de cobro
- Citaciones de Fiscalía
- Estados financieros
Contenido informativo sobre el delito de omisión de agente retenedor o recaudador en Colombia, con base en el Código Penal, la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia citada. No sustituye la asesoría sobre un caso concreto: las reglas aplicables dependen de los hechos, la fecha de cada periodo y la etapa del proceso. No se garantizan resultados.
